1. Grundsätzliches zum Verhältnis von Markt und Staat

800px-Boxers_Staatliche_Antikensammlungen_1538, Halsamphore, ca 510-500 v. Chr. Boxer wird mit Gerte geschlagen, weil er von Besiegtem nicht abläßt.jpg

Halsemphore, 510-500 vor Chr., Staatl. Antikensammung, Matthias Kabel, CC BY-SA 3.0. Da der überlegene Boxer nicht vom Verlierer abläßt, obwohl dieser das Zeichen zum Aufgeben gibt, wird er mit einer Gerte gezüchtigt (und vermutlich ausgeschlossen)

Europa hat sich erstmalig im antiken Griechenland in Bezug auf die Olympischen Spiele ab 776 vor Christi Geburt mit dem Thema Wettbewerb und seiner Regulierung beschäftigt. Bei den verschiedenen Sportarten wachten Kampfrichter über die Einhaltung der Regeln: Sie prüften die Teilnahmeberechtigungen, die Beachtung der Hygiene-Vorschriften, die Einteilung der Sportler nach Altersklassen und die Befolgung der Wettkampfvorschriften, z. B. die Einhaltung des Wendens beim Pendellauf um eine Stange, die Anfang und Ende der Laufbahn markierte. Bei Nichtbeachtung der Regeln wurden Strafen verhängt wie z. B. der Ausschluss von den Wettkämpfen.

Hieraus folgt bereits ganz früh, dass ein Wettkampf nur dann fair ist, wenn er entsprechend der Regeln durchgeführt wird, an Hand von Regeln, die nicht die Athleten selber bestimmt haben. Außerdem gilt, dass der Wettkampf nur dann fair ist, wenn die Beteiligten die Autorität der Schiedsrichter anerkennen und nicht in Frage stellen.

Überspitzt kann man sagen, dieser Spitzensport ist eine staatliche Veranstaltung und kein naturwüchsiges Ereignis, bei dem allein die Kraft und Macht und die Tricks des Stärkeren über Sieg und Niederlage entscheiden.

Im 18. Jahrhundert, als die Industrialisierung in Westeuropa begann, schrieb Adam Smith (1723-1790) sein epochales Werk: Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of the Nations: „Der Wohlstand der Nationen – Eine Untersuchung seiner Natur und seiner Ursachen“. Es erschien 1776. Siehe dazu das Bild über diesem Artikel, das den Namen The Wealth of the Nation trägt.

Smith begründete mit diesem Werk die klassische Nationalökonomie. Einerseits plädierte er für einen von strengen Staatseingriffen freien wirtschaftlichen Wettbewerb. (Damit wandte er sich zeitbedingt gegen die Physiokraten in England.) Der Egoismus der privatwirtschaftlichen Unternehmen führe durch die unsichtbare Hand des Leistungswettbewerbs zur Förderung des Gemeinwohls durch Steigerung der Produktion von Gütern und Dienstleistungen, was wiederum den Wohlstand steigere. Andererseits sah er in Marktwirtschaften die fatalen Tendenzen zu Monopolen und Kartellen, auch in der Form der Zünfte: „Geschäftsleute des gleichen Gewerbes kommen selten, selbst zu Festen und zur Zerstreuung zusammen, ohne dass das Gespräch in einer Verschwörung gegen die Öffentlichkeit endet oder irgendein Plan ausgeheckt wird, wie man die Preise erhöhen kann. Solche Zusammenkünfte kann man aber unmöglich durch irgendein Gesetz unterbinden, das durchführbar wäre oder mit Freiheit oder Gerechtigkeit vereinbar wäre …“! Mit diesen Ausführungen beschreibt Adam Smith das Dilemma jeder Wettbewerbspolitik: Sie soll und muss den Unternehmern Freiheit gewähren, damit sie für die Märkte Innovationen entwickeln und anbieten. Sie muss aber gleichzeitig verhindern, dass die Unternehmer einer Branche sich „verschwören“, wie es Smith nennt, um den Wettbewerb untereinander auszuschließen und damit die Konsumenten durch ungerechtfertigt hohe Preise auszubeuten. Denn sonst hätte der markwirtschaftliche Wettbewerb keine wohlstandsfördernde Wirkung. Smith erscheint sehr unwahrscheinlich, dass es gelingen kann, auf gesetzlicher Basis Monopole und Kartelle zu unterbinden.

Welche Erfahrungen wurden im Laufe der Jahre mit der Formulierung und Durchsetzung von Gesetzen gemacht, um den wirtschaftlichen Wettbewerb zu regulieren?

Zunächst zu den USA: Das Ende des 19. Jahrhunderts in den USA war gekennzeichnet durch eine beschleunigte Industriealisierung, einen zunehmenden Konzentrationsprozess im Sinne der Zusammenballung wirtschaftlicher Macht in wenigen Händen, begünstigt durch das Aktiengesetz und die Möglichkeit der Trustbildung – mehrere Unternehmen unter einer einheitlichen Führung -. Die Ausdehnung der Märkte wurde erleichtert durch die voran gehende Erschließung weiter Räume durch den Ausbau des Eisenbahnnetzes nach 1860.

Typisches Beispiel für die Machtzusammenballung war der Rockefeller – Öl Trust: Er brachte 90% der Ölraffinerien in den USA unter seine Kontrolle z.B. durch unlautere Praktiken wie lokale Preiskriege, um Wettbewerber vom Markt zu verdrängen – „cutthroat competition oder ruinöse Konkurrenz“ . Das waren u.a. Erpressung von Frachtraten-Rabatten von den Eisenbahngesellschaften, aber auch Bombenanschläge auf Züge der Konkurrenten oder Werkspionage. Ein weiteres Beispiel der Ausübung wirtschaftlicher Macht war das Preisverhalten der Anbieter von Maschinen für die Landwirtschaft. Sie gaben die – durch technischen Fortschritt in der Produktion der Maschinen – erzielten Gewinne nicht als Preisnachlässe an die Landwirte weiter, sondern erhöhten die Preise zum Teil sogar gemeinsam.

Vor diesem sozio-ökonomischen Hintergrund wurde im Jahre 1890 der Sherman Act im US Kongress verabschiedet. In Sect.1 wird die Handelsbeschränkung durch vertragliche Abmachung, durch Zusammenschluss zu einem Trust oder durch verschwörerische Absprache verboten. Nach Sec.2 ist die Monopolisierung eines Teils des Handels verboten. Mittel der Durchsetzung sind Strafverfahren – Höchststrafe 5 000,- US Dollar, 1955 auf 50 000,- Dollar heraufgesetzt – und die Zulassung von Entschädigungsprozessen. Die Generalklauseln des Sherman Act gelten für alle Wirtschaftszweige.

Im Jahre 1914 wurde der Clayton Act erlassen. Er verbietet Preisdiskriminierungen, wie sie die Trusts angewandt hatten, um auf lokalen Märkten Wettbewerber zu verdrängen. Außerdem wurden Ausschließlichkeitsverträge untersagt: In Kauf- oder Pachtverträgen über Güter darf es keine Klauseln geben, die dem Käufer oder Pächter untersagen, Güter von Wettbewerbern zu erwerben – auf welcher Produktionsstufe auch immer.

Im Laufe der Zeit haben Unternehmen neue Formen der Preiskriege entwickelt, um die Verbote des Clayton Acts zu umgehen: Unternehmen gewährten willkürlich Mengenrabatte, um Wettbewerber zu verdrängen. 1935 wurde der Robinson Patman Act beschlossen, um mittelständische Unternehmen des Handels vor den diskriminierenden Praktiken der Produzenten zu schützen.

Mitte des vorigen Jahrhunderts war die wirtschaftliche Entwicklung in den USA durch eine anhaltende Zusammenschlusswelle auf drei Ebenen gekennzeichnet: die horizontale Ebene betrifft die gleiche Produktionsstufe, die vertikale Ebene bezeichnet die Verbindung vor- oder nachgelagerter Produktionsstufen und die diagonale Ebene ist eine Vereinigung ganz verschiedener Unternehmen unter einem Dach. Um diese Zusammenschlüsse gesetzlich zu erfassen, war die Antwort der amerikanischen Antitrustpolitik der Celler Kefauer Act von 1950 mit seiner Fusionskontrolle auf all diesen Ebenen.

Diese kurzen Hinweise auf die Geschichte der US-amerikanischen Wettbewerbspolitik lassen einige Rückschlüsse zu:

– Die Gesetze gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechen keinem ordnungspolitischen Gesamtkonzept zur Förderung des Leistungswettbewerbs und gegen ruinöse Konkurrenz. Sie folgen den allgemeinen Grundgedanken der Freiheit der Unternehmen auf Marktzugang unter dem Bemühen der Sicherstellung der Freiheit der Unternehmer und Konsumenten von ausbeuterischem Verhalten mächtiger Konzerne.

– Die einzelnen Gesetzes waren immer Reaktionen auf Missstände der wirtschaftlichen Entwicklung. Sie kamen aber meist sehr spät, wenn die Unternehmen schon zu anderen Formen der Wettbewerbsbeschränkungen übergegangen waren.

– Den Gesetzen gingen immer heftige politische Auseinandersetzungen wegen wiederstreitender Interessen voraus. Die von Wettbewerbsbeschränkungen „bedrohten“ Industrien wehrten sich und versuchten mit ihren Lobbyisten das Gesetz zu verhindern oder zumindest zu verwässern. Nur wenn es gelang, breite Wählerschichten für Gesetzesvorhaben gegen monopolistische Praktiken spezieller Branchen zu mobilisieren, hatten Gesetzesnovellen Erfolg. Solche Mobilisierung ist jedoch schwierig, denn es ist zu bedenken, dass Lobbyismus meist vor allem verdeckt stattfindet – durch große Spenden an die Parteien, besonders jeweils an die regierenden Parteien.

– Die Gesetze bedurften zu ihrer Anwendung durch das Justizministerium – Antitrust Division – bzw. der Federal Trade Commission – der Interpretation durch die Gerichte bis hinauf zum Supreme Court, was einerseits lange dauerte und andererseits oft zu Beschränkungen der Reichweite der Gesetze führte, zumal hier Juristen wirtschaftliche Tatbestände zu beurteilen hatten. Die Ausbildung in Wirtschaftsfragen gehört jedoch bis heute nicht zur traditionellen Ausbildung der Juristen.

Wettbewerbspolitik bzw. in den USA die Antitrustpolitik war und ist wie der Wettlauf zwischen Hase und Igel: Die privatwirtschaftlichen Unternehmen sind den „Verfolgungsbehörden“ immer einen Schritt voraus. So wurde zwar 1911 der Rockefeller-Öltrust zerschlagen, eine der ganz wenigen Aufspaltungen eines Unternehmens, aber bereits in den 20er Jahren waren die einzelnen Firmen wie Standard Oil of New Jersey oder Standard Oil of California oder Standard Oil of Ohio wieder in einer Gesellschaft zusammengefasst. Thurman Arnold, von 1938 bis 1943 Leiter der Antitrust Division im Justizministerium, also ein Insider und Praktiker der Antitrust Politik, hat die Rolle der Antitrust-Gesetze dahingehend umschrieben, von Zeit zu Zeit zeremonielle Verbeugungen vor dem amerikanischen Ideal vom freien Wettbewerb zu ermöglichen. Diese feierlichen Übungen nähmen dann die Form von Kriminalverfahren an, so dass der besorgte Teil der Öffentlichkeit wirklich glauben mag, hier werde das Prinzip des freien Wettbewerbs verteidigt. Unterdessen mache der Prozess der Konzentration und Monopolbildung wie auch in Europa zu beobachten von Jahrzehnt zu Jahrzehnt schnellere Fortschritte. Die verurteilten Manager änderten ihre Politik nicht; zitiert aus Thurman Arnold, The Folklore of Capitalism, in: Bernd-Peter Lange u.a.

Buch BP, Konznetration (2).jpg Vielleicht ist diese pauschale Kritik überzogen: Die zahlreichen Antitrust Verfahren haben immer wieder das Augenmerk der Öffentlichkeit auf Missstände in manchen Industrien gelenkt und die eine oder andere Verhaltensänderung bei Betroffenen erreicht, auch durch die verhängten Strafen. Einige „sture“ Unternehmen jedoch, besonders aus den Bereichen, die anfällig für die Kartellbildung sind wie z.B. die Zementindustrie, sollen in ihren Vorständen „sit in directors“ beschäftigt haben, die in immer wieder kehrenden Kartellverfahren alle Schuld auf sich nehmen mussten und die dann vorübergehend im Gefängnis einsaßen.

Das Deutsche Reich war besonders in den dreißiger Jahren des vorigen Jahrhunderts ein „Land der Kartelle“ und der mächtigen Konzerne und Banken, die den Nationalsozialismus tatkräftig unterstützten und damit auch selber politische Macht ausübten. Nach der bedingungslosen Kapitulation des Deutschen Reiches 1945 verfügten die alliierten Siegermächte mit Recht durch die Beschlüsse der Potsdamer Konferenz eine umfassende Dekartellisierung und die Zerschlagung z. B. der IG Farben. The Office of Military Government in Germany, United States Finance Division (OMGUS) ermittelte gegen die I.G. Farben, die Deutsche Bank und die Dresdner Bank mit detaillierter Darstellung, wie sie jeweils ihre wirtschaftliche Macht bei der sog. Arisierung jüdischen Besitzes rücksichtslos eingesetzt haben.

Nun zur Bundesrepublik Deutschland: Die ersten Entwürfe zu einem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) datieren aus dem Jahr 1949. Doch erst nach zähem politischem Ringen und massiven Auseinandersetzungen mit Lobbyverbänden wurde das Gesetz 1957 verabschiedet und trat am 1.1.1958 in Kraft. Es enthielt ein generelles Kartellverbot, gefolgt von vielen Ausnahmen, die als Rationalisierungskartelle, Strukturkrisenkartelle usw. beschönigend umschrieben wurden. Das Kartellverbot bestand also aus mehr Löchern als Käse. Von den Ausnahmen wurden später die meisten gestrichen, übrig blieb die Erlaubnis eines Mittelstands-Kartells. Weitere bedeutsame Regelungen des GWB beziehen sich auf die Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen – § 19 – , die Zusammenschlusskontrolle – § 35ff – und die Aufgaben des Bundeskartellamtes. Es ist immer schwierig festzustellen, wann ein Missbrauch wirklich vorliegt: Hat das Unternehmen z.B. ein Patent, kann es legal andere von dem Markt des geschützten Produkts fernhalten. Hat das Unternehmen seine Produktion kostensparend durchorganisiert, kann es Konkurrenten im Preis unterbieten und so aus dem Markt drängen. Dies ist noch Leistungswettbewerb. Tut es dies mit Hilfe von Finanzmitteln aus anderen Bereichen, dann handelt es sich um ruinöse Konkurrenz.

§19 GWB schreibt vor: Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, wenn es auf einem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber ist, also eine Monopolstellung hat, wenn es keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat. Dies wird vermutet, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40% hat.

Missbräuchliche Ausnutzung der Markbeherrschung ist verboten. Ein missbräuchliches Verhalten liegt nach den Formulierungen des §19 GWB insbesondere dann vor, wenn das Unternehmen andere Unternehmen unbillig behindert, wenn es Entgelte fordert, die höher liegen als wenn wirksamer Wettbewerb herrschen würde, wenn potentielle Wettbewerber am Marktzugang gehindert werden oder wenn das markbeherrschende Unternehmen Vorteile von anderen Unternehmen zu erlangen sucht, für die es keinen sachlich zu rechtfertigenden Grund gibt. All diese Formulierungen erfordern vom Bundeskartellamt Interpretationen, da es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe handelt. Im Laufe der Zeit sind durch die Entscheidungspraxis Fallkonstellationen herausgearbeitet worden, die verallgemeinerungsfähig sind.

Die Fusionskontrolle nach § 35 GWB kommt zur Anwendung, wenn die beteiligten Unternehmen insgesamt weltweit Umsatzerlöse von mehr als 500 Millionen Euro erzielen. Im Inland kommt die Fusionskontrolle zur Anwendung, wenn ein beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 25 Millionen Euro hat. § 36 legt die Grundsätze zur Beurteilung von Zusammenschlüssen fest: Die Fusion ist durch das Bundeskartellamt zu untersagen, wenn zu erwarten ist, dass dadurch eine marktbeherrschende Stellung begründet wird. Damit wird die Fusionskontrolle mit § 19 GWB verknüpft.

Es gibt in diesem Bereich für den Fall, dass das Bundeskartellamt eine Fusion untersagen will, allerdings eine Beschränkung: ist der Bundesminister für Wirtschaft der Meinung, dass das gesamtwirtschaftliche Interesse an der Fusion höher wiegt als die Wettbewerbsbeschränkung, die sie bedeutet, kann er die Fusion doch genehmigen, das ist die sog. Ministererlaubnis.

Jede Wettbewerbspolitik muss sich mit dem Thema der Marktabgrenzung auseinandersetzen. Wird der Markt sehr weit gefasst, dann gibt es relativ viele Anbieter. Wird er eng ausgelegt, dann gibt es möglicherweise marktbeherrschende Unternehmen. Die Marktabgrenzung hat eine geographische Dimension und eine sachliche von der Produktqualität bzw. Preisklasse her. Geht es um frisches Gemüse, so ist der geographische Markt wahrscheinlich im Umkreis von 5 bis 10 Kilometer um den Wohnsitz begrenzt: es geht um den Wochenmarkt und die Niederlassungen der Ketten wie REWE, Edeka und Al Natura.

Geht es um den Kauf eines PKW – was derzeit im Dieselskandal für Millionen von Käufern relevant sein wird – so ist der geographische Markt viel weiter zu fassen: es kommen nicht nur die Automobilhändler vor Ort in Frage, sondern es ist auch möglich, direkt bei den Produzenten zu kaufen also in Wolfsburg oder in Stuttgart oder in München oder Ingolstadt usw. Bei dem PKW-Kauf ist zu klären, ob alle Größen zu berücksichtigen sind oder aber Größen- und Preisklassen zu bilden sind: Untere Klasse, Mittelklasse und Oberklasse. Eine Entscheidung in dieser Frage ist von Bedeutung in Bezug auf die Frage, ob die Anbieter sich abgesprochen haben bzw. sich parallel verhalten in einem engen Oligopol.

Oligopol bezeichnet eine Konstellation, dass einige wenige etwa gleich große Anbieter auf einem Markt sind, die sich in Bezug auf die Preisgestaltung belauern und jeden Preiskrieg untereinander vermeiden wollen: Erst wenn einer anfängt, die Preise zu erhöhen, folgen die anderen nach und so bleiben dann die Marktanteile konstant. Wird der PKW Markt in drei Klassen unterteilt, dann stellen sich die Anbieter in der Oberklasse als enges Oligopol dar, sonst nicht.

Das Problem der Kartellbildung bei Autoherstellern spielt aber auch eine Rolle in Bezug auf technische Absprachen: Dieselskandal (ausführlich dazu hier unter Punkt 3).

Im Markt der Zeitungen stellt sich ebenfalls die Frage der Marktabgrenzung: Wenn man davon ausgeht, dass die BILD-Zeitung und die FAZ oder DIE ZEIT nicht zum gleichen Markt gehören, weil aus Sicht der Zeitungskäufer die Letzteren nicht als Alternativen in Frage kommen, dann hat die BILD-Zeitung auf dem Markt der Boulevard-Blätter eine markbeherrschende Stellung.

Diese kurzen Hinweise auf die Wettbewerbspolitik in der Bundesrepublik verdeutlichen, dass es sich auf gesetzlicher Basis um Definitionen von Marktstrukturen handelt, die Wettbewerbs-schädlich sind: also um Kartelle, die marktbeherrschende Stellungen einnehmen einerseits – oder um Verhaltensweisen von Unternehmen, also um Diskriminierungen von Wettbewerbern oder Ausnutzung von Abhängigkeiten auf vor- oder nachgelagerten Produktions- oder Handelsstufen oder es geht um Parallelverhalten im Oligopol. Die Sanktionen sind Untersagungen bei Fusionen oder bei missbräuchlicher Ausnutzung von marktbeherrschen Stellungen. Aber auch die Verhängung von Bußgeldern z.B. bei verbotenen Kartellen ist möglich.

Zur Auslegung des GWB gibt es zumindest drei wirtschaftspolitische Schulen: Bei der Verabschiedung des GWB in den 50er Jahren des vorigen Jahrhunderts setzten die Ordo Liberalen um Walter Eucken auf das Modell der vollständigen Konkurrenz: Wenn am Markt auf beiden Seiten viele Teilnehmer sind, Unternehmer und Käufer – Polypol -, dann hätte keine Seite die Macht, die andere Seite zu übervorteilen. Ein starker Staat müsse für die Verwirklichung dieses Leitbildes der Marktstruktur sorgen. Dieses Modell, das den ersten Entwürfen des GWB zu Grunde lag und das als vorteilhaft gegenüber allen anderen Markformen anzusehen sei, entsprach kleinteiligen Märkten wie denen der damaligen Landwirtschaft oder Lebensmittelversorgung im Einzelhandel. Es entstand als Reaktion auf die großen Konzerne der Kriegszeit wie IG-Farben, Krupp, Siemens oder die Deutsche- und die Commerzbank. Alle diese Unternehmen waren in die Verbrechen der Nationalsozialisten verwickelt und es galt in der Nachkriegszeit, auf Distanz zu diesen wirtschaftlichen Machtzusammenballungen zu gehen, u.a. auch um den politischen Einfluss der Wirtschaft zu begrenzen. Auf Druck der Besatzungsmächte wurde der IG-Farben-Konzern zerschlagen. Daraus gingen dann als jeweils selbständige Unternehmen Bayer, Höchst und BASF hervor, die jedoch sehr schnell alle drei wieder Großunternehmen wurden.

Im Laufe der Zeit wurde aber deutlich, dass bei vollständiger Konkurrenz kein Unternehmen in der Lage war, so viele Gewinne anzuhäufen, um Innovationen entwickeln zu können und auf den Markt zu bringen. Kritiker sprachen von „Schlafmützen Konkurrenz“. Das Modell der vollständigen Konkurrenz war nicht vereinbar mit den Vorstellungen einer dynamischen Wirtschaftsentwicklung. Es trat dann eine andere „Schule“ der Wirtschaftswissenschaften in den Vordergrund: Ihr ging es um das Leitbild der Freiheit der Wettbewerbsprozesse. Nicht mehr eine starre Marktform solle angestrebt werden. Temporäre Monopole seien dann akzeptabel, wenn es dem nachfolgenden Wettbewerb möglich sei, die Innovationen des vorpreschenden Unternehmens zu imitieren und wenn es dadurch möglich werde, die Preise durch ein größeres Angebot zu senken. Hieraus folgte dann, dass Patente nur für eine bestimmte Zeit gehalten werden dürften, um zu verhindern, dass Monopole sich verfestigen. Nach diesem Leitbild des Wettbewerbs als Entdeckungsverfahrens für neue Produkte oder neue Produktionsverfahren geht es danach in der Wettbewerbspolitik vorrangig um die Bekämpfung von unternehmerischen Verhaltensweisen, die die Freiheit der innovativen Prozesse behindern.

Zum Ende des vorigen Jahrhunderts wurden in den „führenden“ Wirtschaftszweigen Oligopole vorherrschend: dies gilt für die Chemieindustrie, die Automobilindustrie und die großen privatwirtschaftlichen Stromproduzenten und -versorger. Eine „neue“ Schule der Wirtschaftswissenschaften sah in Folge im funktionsfähigen Wettbewerb der weiten Oligopole das Leitbild der Wettbewerbspolitik und propagierte wieder eine „vorteilhafte“ Marktstruktur, allerdings eine andere als die des Ordo Liberalismus. Weite Oligopole würden im besonderen Maße Innovationen garantieren. Deshalb seien sie förderungswürdig. Und deshalb sollten Fusionen auf dem Weg zur Oligopol-Bildung zugelassen werden. Nur noch enge Oligopole – 3 bis maximal 5 Unternehmen auf dem gleichen Markt – sollen nun durch eine Missbrauchskontrolle überwacht werden. Diese wettbewerbspolitische Konzeption passt sich den Marktgegebenheiten an und suggeriert, dass weite Oligopole per se Innovationen hervorbringen. Sie suggeriert außerdem, dass es hinnehmbar sei, Wettbewerbsbeschränkungen zu akzeptieren, wenn dadurch die oligopolistischen Unternehmen in die Lage versetzt würden, durch ihre Innovationsbereitschaft den allgemeinen Wohlstand zu heben.

Die wirtschaftliche Entwicklung mit ihren verstärkten Konzentrationsprozessen hat demnach die politische Auswahl der jeweils vorherrschenden Leitbilder der Wettbewerbspolitik beeinflusst. Die „herrschende“ Meinung der Industrieverbände hat die regierenden Parteien dazu gebracht, die ihnen jeweils am meisten „passenden“ wirtschaftswissenschaftlichen Erkenntnisse für die Wettbewerbspolitik auszuwählen und verbindlich zu machen.

2. Die Entwicklung der Wettbewerbs- und Innovationspolitik der EU

Der stärkste Impuls für die EU Wettbewerbspolitik ist von der Schaffung eines gemeinsamen Marktes für den gesamten Kontinent ausgegangen. Die § 34ff. der EU-Verträge sichern die Warenverkehrsfreiheit gegen Behinderungen durch einzelne Mitgliedsstaaten. Wenn in Deutschland neben den Produkten von VW, Daimler und BMW auch PKW von Fiat aus Italien, von Renault aus Frankreich, von SEAT aus Spanien und von Skoda aus der Tschechischen Republik gekauft werden können, ohne dass der Handel durch Zölle erschwert wird, dann ist das enge Oligopol aus den deutschen PKW-Herstellern nicht mehr so „marktbeherrschend“. Die Auswahl ist größer und der Wettbewerb um Innovationen möglicher Weise intensiver. Die Abschaffung der Binnenzölle und weiterer Restriktionen im Bereich des Waren- und Dienstleistungsverkehrs innerhalb der EU hat enorme Dynamiken in der Konkurrenz freigesetzt, freilich sind damit die Gefahren, die durch Kartelle und diskriminierende Verhaltensweisen drohen, nicht beseitigt.

Die Art. 85ff. im EWG Vertrag von 1957 bildeten die Grundlage der EU Politik zur Sicherung des wirtschaftlichen Wettbewerbs. Heute sind es die § 101ff des AEUV (Vertrag über die Arbeitsweise der EU) bezogen auf privatwirtschaftliche Initiativen zu Wettbewerbsbeschränkungen.

Art. 101 enthält ein umfassendes Kartellverbot: Vereinbarungen zwischen Unternehmen oder Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Unternehmen sind zu untersagen. Die beiden ersten Punkte beziehen sich auf bekannte Formen der Kartelle. Gerade aber der letzte Punkt, der sich auf das Parallelverhalten im Oligopol bezieht, ist hervor zu heben: Wegen der Beweisschwierigkeiten der Antikartellbehörden in diesem Bereich hat der EUGH am 28. 4. 2010 (Fall BST) entschieden, dass die Anwesenheit eines Unternehmensvertreters auf einer Tagung eines Verbandes, auf der Preisabsprachen thematisiert werden, ihm zugerechnet werden müssen, denn, wenn er sich auch nicht zu Wort gemeldet habe, so habe er durch seine Anwesenheit die anderen Unternehmensvertreter ermuntert, sich abzusprechen bzw. das Parallelverhalten in die Wege zu leiten. Damit sei auch er bzw. sein Unternehmen Mitglied des verbotenen Kartells bzw. des verbotenen Parallelverhaltens. Es handelte sich um das Parallelverhalten von T-Mobile Netherlands BV, KPN Mobile BV, Orange Netherlands NV und Vodafone Libertel NV, die beschuldigt waren, sich in Bezug auf ihre Tarife „parallel“ verhalten zu haben und damit den Wettbewerb untereinander behindert zu haben. Die Teilnahme der Unternehmensvertreter an einer einzigen Zusammenkunft reichte aus, um eine Abstimmung anzunehmen. Aus der Abstimmung könne dann der Kausalzusammenhang in Bezug auf das Marktverhalten abgeleitet werden.

Art. 102 enthält das Verbot einer missbräuchlichen Ausnutzung einer markbeherrschenden Stellung. Zur Definition einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt heißt es: Dem Unternehmen müssen Verhaltensspielräume verbleiben, die vom Wettbewerb nicht mehr hinreichend kontrolliert werden. Der Missbrauch muss sich auf den Binnenmarkt oder einen wesentlichen Teil desselben auswirken. Im ersten Schritt muss die Marktabgrenzung in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht erfolgen. Im zweiten Schritt muss der Marktanteil ermittelt werden. Der EUGH geht davon aus, dass bei einem Marktanteil von über 75% ein Quasimonopol vorliegt und bei einem Marktanteil von 40 bis 75% eine marktbeherrschende Stellung gegeben ist, wenn andere Faktoren wie der relativ große Abstand zum nächsten Wettbewerber hinzu kommen. Bei einem Marktanteil zwischen 25 und 40% müssen weitere gewichtige Umstände wie eine überragende Finanzkraft, eine vertikale Integration oder ein besonderer Zugang zu Beschaffungsmärkten gegeben sein, um eine marktbeherrschende Stellung anzunehmen.

Zur Feststellung des Missbrauchs hat der EUGH verschiedene Verhaltenskonstellationen herausgearbeitet:

Ausbeutungsmissbrauch: dazu gehört der Preis-Erhöhungsmissbrauch, der durch die Gegenüberstellung mit Vergleichsmärkten ermittelt wird. In der EUGH Entscheidung – C-113/2013 Astra Zeneca – hatte die EU Kommission eine Geldbuße von 60 Millionen Euro gegen das pharmazeutische Unternehmen Astra Zeneca verhängt. Das Unternehmen habe das Patentsystem und die Verfahren für das In-Verkehr-Bringen von Arzneimitteln missbräuchlich dazu genutzt, das Auftreten von im Wettbewerb stehenden Generika auf dem Markt zu verhindern oder zu erschweren. Das Unternehmen und der europäische Verband der pharmazeutischen Industrie gingen rechtlich gegen diese Entscheidung der Kommission vor, hatten aber vor dem EUGH damit keinen Erfolg.

TetraPak.jpgVerdrängungsmissbrauch: hierzu gehört der Verkauf unter Einstandspreisen für eine bestimmte Zeit. In der EUGH Entscheidung 1996/ 5951 Tetra Pak ging es darum, dass das Unternehmen, das Abfüllmaschinen für nicht aseptische Verpackungen herstellt (ohne Erreger, also für flüssige Lebensmittel), einen Marktanteil von 40% hatte, der nächst größere Wettbewerber einen von 11%. Tetra Pak böte in den letzten 2 Jahren seine Maschinen unterhalb der Gesamtdurchschnittskosten an und verlange von den Käufern der Maschinen den gleichzeitigen Bezug von ebenfalls von Tetra Pak hergestellten Abfüllkartons. Die marktbeherrschende Stellung wurde bejaht und das Koppelungsgeschäft wurde als unzulässig gewertet. Deshalb belegte der EUGH das Unternehmen mit einem Bußgeld von 75 Millionen Euro.

Unzulässige Treuerabatte: in der Entscheidung EUGH vom 6.9.2017 – C-413/14 – gegen die Firma Intel erklärte der EUGH Exklusivitätsrabatte beim Bezug von Mikro – Prozessoren an spezifische Kunden für unzulässig. Es wurde ein Bußgeld in Höhe von 1,06 Milliarden Euro verhängt. Intel wehrte sich gegen die Entscheidung. Der EUGH hob in einer höheren Instanz das Urteil auf und verwies es an die untere Instanz zurück. 2019 einigten sich Intel und sein Erzrivale Advaced Micro Devices (AMD) darauf, dass AMD alle Beschwerden gegen Intel zurückzieht, dafür aber von Intel eine Entschädigung von 1,25Milliarden Euro erhält (FAZ vom 22.11.2019). Damit ist freilich das Verfahren vor dem EUGH nicht erledigt, denn eine privatrechtliche Vereinbarung kann ein offizielles Verfahren nicht so einfach hinfällig machen.

In der EUGH Entscheidung vom 13.2.1979 – C 85/76 Hoffmann La Roche wurde die Gewährung reiner Treuerabatte als missbräuchlich eingestuft. Das Bußgeld betrug 732 000.-DM.

Preis-Kosten-Schere: ein Unternehmen ist von der Beschaffung der Rohstoffe bis zum Vertrieb der fertig hergestellten Produkte voll integriert. Wettbewerber sind dadurch darauf angewiesen, von diesem Unternehmen Rohstoffe zu beziehen. Das voll integrierte Unternehmen verlangt hohe Beschaffungspreise und ganz niedrige Preise am Absatzmarkt. Dadurch wird für die Wettbewerber die Gewinnerzielung praktisch unmöglich gemacht. Sie werden durch diese unzulässige Praxis der Marktbeherrschung bei der Rohstoffbeschaffung von dem Markt ferngehalten. Diese Konstellation wurde von dem EUGH in dem Fall Telia Sonera Swerige – C-52/09 vom 17.2.2011 – angenommen: Der frühere staatliche Monopolist der schwedischen Telekommunikation war nach der Privatisierung ein vertikal integriertes Unternehmen. Damit eventuelle Wettbewerber Breitbandanschüsse für die Bürger anbieten können, bot Telia ADSL Vorleistungsprodukte an, ohne die das eigene Breitbandangebot unmöglich wäre. Telia bot aber selber auch Breitbandanschlüsse an. Das Unternehmen setzte auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung die Preise für die Vorprodukte so hoch an, dass die potentiellen Wettbewerber auf dem Endkundenmarkt mit den Direktangeboten von Telia nicht mithalten konnten bzw. keine Möglichkeit hatten, selber Gewinn zu machen. Der EUGH wertete dieses Verhalten in einer Vorabentscheidung – das Verfahren war ihm von einem anderen Gericht vorgelegt worden – als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung.

Der EUGH hat in zwei Entscheidungen – EUGH 1973/215,244 Continental – und EUGH 1987/4487 Zigarettenentscheidung – die Anwendung des Art. 101 auf Zusammenschlüsse für möglich erachtet. In der Zigarettenentscheidung wurde die Fusion von Philip Morris und Rothman´s untersagt, um vorbeugend eine kollektive Marktbeherrschung zu verhindern.

Eine spezielle Verordnung – 139/2004 regelt ab 2004 die europäische Fusionskontrolle. Es werden in Art. 1 der europäischen Fusionskontrollverordnung zwei anwendbare Umsatzschwellen als Aufgreifkriterien definiert: Ein Unternehmenszusammenschluss kann untersagt werden, wenn die beteiligten Unternehmen Gesamtumsätze von mehr als 5 Milliarden Euro im Jahr haben und mindestens zwei der Unternehmen einen Umsatz von jeweils mindestens 250 Millionen Euro im gemeinsamen Markt erzielen. Die alternative Definition verlangt für eine Befassung mit der geplanten Fusion, dass alle am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen weltweit Umsätze von mehr als 2,5 Milliarden haben und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen gemeinschaftsweiten Umsatz von jeweils mehr als 100 Millionen Euro erzielen und alle am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in mindestens drei Mitgliedsstaaten einen Gesamtumsatz von jeweils mehr als 100 Millionen Euro erzielen. Die erste Definition legt eine höhere Schwelle fest, während die zweite eine geringere Schwelle verlangt, dafür aber Mindestumsätze in drei der Mitgliedsländer verlangt. Im Vergleich zu den Regelungen der Fusionskontrolle der Bundesrepublik liegen die Aufgreifkriterien zwar wesentlich höher, sie beziehen sich aber auch auf einen großen gemeinsamen Markt.

Als Eingreifkriterium bei derartigen Fusionen wird auf die anzunehmende Behinderung eines wirksamen Wettbewerbs abgestellt. Dabei wird aus der durch die Fusion erwartbaren Marktstruktur auf wettbewerbswidriges Verhalten geschlossen: In Bezug auf die Herausbildung eines engen Oligopols durch die Fusion wird vermutet, dass es zu einseitigem Parallelverhalten kommen wird. Schon aufgrund der Vermutung sei deshalb die Fusion zu untersagen. Voraussetzung seien eine kollektiv beherrschende Marktposition und Kostenstrukturen, die für die Oligopolisten untereinander transparent sind. Außerdem muss erkennbar werden, dass die Oligopolisten abschreckende Disziplinierungsmechanismen benutzen, um aus ihrer Sicht „schwarze Schafe“, die sich nicht an dem Parallelverhalten orientieren, zu bestrafen. Dann könne eine stillschweigende Koordinierung des Marktverhaltens angenommen werden. Es bedürfe dafür nicht einmal einer Fühlungnahme zwischen den beteiligten Unternehmen.

Damit hat die EU Wettbewerbspolitik den „Oligopoly Blindspot„, den blinden Flecken im eigenen wettbewerbspolitischen Vorgehen überwunden. Sie kann nun frühzeitig und grundsätzlich gegen Oligopole tätig werden – ein großer, entscheidender Fortschritt!

Wettbewerbspolitisch bedeutsam ist auch das Beihilfeverbot des Art. 108 AEUV. Staatliche gewährte direkte oder indirekte Vorteile an Unternehmen oder Branchen, die den Wettbewerb verfälschen, sind nicht erlaubt. Um zu entscheiden, ob es sich um unbedenkliche Beihilfen wie z.B. solche für die Ausbildungs- oder Forschungsförderung handelt, sind Beihilfen nach Abs. Satz 1 anmeldepflichtig.

Gerade diese Bestimmung ist die Grundlage des fundamentalen Unterschiedes zwischen der Wirtschaft autoritär geführter Staaten und der der freien Marktwirtschaft. Staaten wie im kommunistischen China fördern ihre innovativen Wirtschaftszweige so sehr, bis sie in der Konkurrenz mit der freien Wirtschaft Wettbewerbsvorteile erlangt haben und so Wirtschaftsfelder im Ausland in die Knie zwingen können. So ist es z.B. in der Solarbranche in Ost-Deutschland gewesen. Sie begann als zartes hoffnungsvolles Pflänzchen nach der Wende auf dem Gebiet der früheren DDR. Kurz darauf kamen die staatlich geförderten chinesischen Solar-Panel auf den Markt – und das war´s dann mit dem neuen Wirtschaftszweig in Ostdeutschland.

Im Jahre 2012 vergaben die Mitgliedsstaaten der EU insgesamt 67 Milliarden an Beihilfen, davon 12 Milliarden in Deutschland – Subventionen und Zuwendungen. 85% der Anmeldungen von Beihilfen bei der EU Kommission werden als unbedenklich eingestuft (Wikipedia).

3. Wichtige Entscheidungen der EU Wettbewerbspolitik

Verstöße gegen Grundsätze des freien Warenverkehrs

In einem Vertragsverletzungsverfahren, angestrengt von Österreich gegen die Bundesrepublik Deutschland – Toll Collect C-591/17 – hat der EUGH am 18.6.2019 entschieden: Die deutsche Vignette für die Benutzung von Bundesfernstraßen verstößt gegen das EU Recht. 2015 hatte Deutschland den rechtlichen Rahmen für eine Infrastrukturabgabe genannte PKW-Maut geschaffen. Es war ein Lieblingsprojekt der CSU. Alle PKW Fahrer, auch die ausländischer Fahrzeuge auf deutschen Autobahnen sollten die Maut entrichten. Deutsche Fahrzeughalter sollten in Höhe der gezahlten Maut steuerlich entlastet werden. Damit hätten nur die Ausländer die Maut zahlen müssen. Der EUGH sah darin eine mittelbare Diskriminierung auf Grund der Staatsangehörigkeit, die nach Art. 18 AEUV verboten ist. Außerdem stellte der EUGH einen Verstoß gegen die Grundsätze des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs des Art. 34 AEUV fest. Aus beiden Gründen wurde diese Art der Erhebung einer PKW Maut verboten. Diese Entscheidung hat in Deutschland zusätzliche Weiterungen: Der Verkehrsminister von der CSU hat sehr frühzeitig – noch vor Verkündung des Urteils des EUGH – die Verträge mit Unternehmen, die die Maut einkassieren sollten, unterschrieben. Es läuft ein Untersuchungsausschuss zu dem Maut-Debakel. Auf jeden Fall sieht sich die Bundesregierung mit Entschädigungsforderungen der jetzt leer ausgegangenen Mautbetreiber, die das technische System bereit gestellt und aufgebaut haben, in einer Höhe von über 500 Millionen Euro konfrontiert.

Kartellentscheidungen

– Seit 2013 hat die Kommission Strafen gegen Kartelle in der Kfz-Ersatzteilbranche von mehr als 2 Milliarden Euro verhängt: Es handelt sich um 12 illegale Absprachen zu Standheizungen, Walzlagern, Sicherheitsgurten, Lenkrädern, Airbags, Bremssystemen, Klimaanlagen, Beleuchtungssystemen, Zündkerzen und Kabelbäumen (EU Kommission. Bericht über die Wettbewerbspolitik 2018, COM 2019/339 final, S. 7): Bericht über die Wettbewerbspolitik 2018, S. 7 (Com 2019, 339 final (3).jpg

– Milliardenstrafe gegen LKW Kartell 2016: Die EU hatte ermittelt, dass das 1997 gegründete Kartell von Daimler, Iveco, DAF, Volvo/Renault und der VW Tochter MAN 14 Jahre aktiv war. Preisabsprachen seien auf höchster Führungsebene getroffen worden. Da MAN sich als Kronzeuge angeboten hatte, ging dieses Unternehmen straffrei aus. Alle anderen mussten zusammen 2,93 Milliarden Euro Bußgeld zahlen, davon Daimler allein 1,09 Milliarden Euro.

– 18.9.2018 Einleitung einer eingehenden Prüfung wegen möglicher Absprachen zwischen Automobilherstellern über die technische Entwicklung von Emissionsminderungssystemen für PKW: Im Oktober 2017 gab es Nachprüfungen in den Geschäftsräumen von BMW, Daimler, VW und Audi in Deutschland. Hier handelt es sich um den Dieselskandal: Es wird ermittelt, ob sich die Unternehmen abgesprochen haben, die PKW so zu programmieren, dass sie zwar auf dem Prüfstand zur Typenzulassung die Grenzwerte für Stickoxyde einhalten, dass sie aber im Straßenverkehr weit höhere Emissionen als erlaubt ausstoßen. Ein Hintergrund könnte evtl. sein, dass die Unternehmen den Käufern nicht zumuten wollten, relativ oft Ad-blu Harnsäure (Geruch!) nachfüllen zu müssen, um die Grenzwerte einhalten zu können. Jedenfalls waren die Ingenieure möglicherweise nicht in der Lage, technische Lösungen zu vertretbaren Kosten einzubauen, die unter den Bedingungen des Straßenverkehrs die von der EU vorgeschriebenen Grenzwerte einhalten.

Der heutige Vorstandsvorsitzende von VW hat öffentlich zugegeben, dass in seinem Haus betrogen worden sei. Der frühere Chef von Audi sitzt in Untersuchungshaft. Ihm wird der Prozess gemacht, weil möglicherweise auch er die Manipulationen kannte und nichts unternahm, sie zu stoppen. Daimler hat in den USA eine Geldbuße von 1,9 Milliarden Euro akzeptiert in der gleichen Angelegenheit. Dies ist ein weiteres Indiz, dass auch in diesem Weltkonzern bewusst illegale Abschalteinrichtungen eingebaut wurden, um die Behörden und die Verbraucher zu täuschen. Es fehlt also nur noch der Nachweis, dass sich die Unternehmen in Bezug auf diese Manipulationen abgesprochen haben. Schaut man sich das beschriebene LKW-Kartell an, so liegt es nahe anzunehmen, dass auch in Bezug auf PKW und illegale Abschalteinrichtungen ein Kartell vorliegt. Vielleicht kann die EU Kommission ihre Untersuchungen noch 2020 abschließen.

Illegale Diskriminierungen bzw. Missbrauch einer Markt beherrschenden Stellung

– 2004 verhängte der EUGH gegen Microsoft eine Geldbuße in Höhe von knapp 500 Millionen Euro – COMP/C-3/37792 -. Microsoft habe sein Quasi-Monopol bei PC-Betriebssystemen unzulässiger Weise auf den Markt für Medienabspielprogramme ausgedehnt. Mit seinem allgegenwärtigen Betriebssystem Windows sollte in unzulässiger Weise der Windows Media Player verknüpft werden. Microsoft habe sich geweigert, Interoperabilitätsinformationen offenzulegen. Damit seien Innovationen auf den betreffenden Märkten behindert worden. Dieses Verfahren knüpft an das Verfahren U.S. versus Microsoft Corp. von 2001 an. Es handelte sich um einen Fall nach dem Sherman Act Section 2: Microsoft habe eine ungesetzliche Monopolisierung betrieben, indem es den Vertrieb des Internet Explorers an die Nutzung von Windows gekoppelt habe, damit konkurrierende Browser wie Netscape Navigator oder Opera vom Zugang zu den PC´s ferngehalten werden. Das ursprüngliche Urteil sah auf Grund des festgestellten Verstoßes gegen den Sherman Act eine Zerschlagung von Microsoft vor in zwei selbständige Teile: a) Produktion der PC Funktionssysteme und b) Angebote von Software. 2004 einigte sich jedoch das US Justizministerium auf eine Vereinbarung, dass Microsoft die Schnittstellen für Anwendungsprogramme offen legen muss für Konkurrenten und dass dies von unabhängigen Gutachtern zu überwachen sei. Kritiker sehen in diesem „consent agreement“ ein Einknicken der Antitrustpolitik gegenüber einer der mächtigsten Firmen des Silicon Valley.

Gegen Google hat die EU gleich dreimal Milliarden-schwere Bußgelder verhängt. 2017 musste Google eine Geldstrafe in Höhe von 2,42 Milliarden Euro entrichten wegen des Missbrauchs seiner Markt beherrschenden Stellung. Google habe diese Stellung zur Vorzugsbehandlung seines eigenen Preisvergleichsdienstes genutzt. 2018 wurden 4,34 Milliarden Euro fällig wegen der missbräuchlichen Beschränkung des Zugangs zu seinem Betriebssystem. Google habe illegale Praktiken bei Android-Mobilgeräten angewandt zur Stärkung der Google Suchmaschine. Im März 2019 wurde eine Geldbuße in Höhe von 1,49 Milliarden Euro gegen Google wegen Beschränkung des Zugangs zu seinen Betriebssystemen für Wettbewerber im Bereich der Online-Werbung verhängt. Google habe über 10 Jahre mit 70% Marktanteil bei der Vermittlung von Online Werbung eine marktbeherrschende Stellung in diesem Bereich inne. Google habe in seinen Verträgen Ausschließlichkeitsklauseln verwandt, die es Wettbewerbern wie Microsoft oder Yahoo unmöglich machten, Werbeflächen auf den Seiten von Google Suchmaschinen zu verkaufen. Auch dies sei eine missbräuchliche Ausnutzung von Marktmacht.

Diese Geldbußen in nur etwas mehr als 2 Jahren summieren sich auf 8,25 Milliarden Euro. Google erscheint in dieser kurzen Abfolge von Verfahren als Wiederholungstäter, der immer wieder versucht, seine marktbeherrschende Stellung in Bereich der Internet Plattform in alle Richtungen abzusichern. Die Höhe der Geldbußen hatte offenbar – zumindest kurzfristig – keine abschreckende Wirkung. Am 29. 10. 2020 wird gemeldet, dass das US Justizministerium ein Antitrust-Verfahren gegen Google eingeleitet habe: Es gehe darum, dass das Unternehmen seine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt habe, um zu erreichen, dass seine Suchmaschinenfunktionen auch auf Handys voreingestellt werden und daher andere Suchmaschinenanbieter keine fairen Chancen im Wettbewerb hätten. Außerdem soll es um die dominante Stellung von Google im Bereich der Suchmaschinenwerbung gehen.

Fusionen

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Bernd-Peter Lange, Medienwettbewerb, Konzentration und Gesellschaft, Interdisziplinäre Analyse von Medienpluralität in regionaler und internationaler Perspektive, S. 214, Wiesbaden 2008

1997 meldeten die CLT-UFA, die zur Bertelsmann Gruppe gehört, und die Taurus Beteiligungs-GmbH, die zur Kirch Gruppe gehört, bei der EU Kommission an, dass sie beabsichtigten, die gemeinsame Kontrolle bei den Unternehmen „Premiere“ – Pay TV-Veranstalter auf einer digitalen Plattform -, „Beta digital“ – Sendezentrum – und „Beta Research“ Verschlüsselungstechnik, Bereitstellung der d-box – je zur Hälfte zu übernehmen. An Beta Research sollten neben CLT-UFA und Taurus auch die deutsche Telekom mit je 33% beteiligt werden.

Die EU Kommission stellte zunächst ihre Zuständigkeit fest: Die Unternehmen Bertelsmann und Kirch haben 1997 zusammen einen weltweiten Gesamtumsatz von mehr als 5 Milliarden ECU. Jedes hat einen gemeinschaftsweiten Gesamtumsatz von mehr als 250 Millionen ECU. Lediglich Kirch erzielt mehr als zwei Drittel seines gemeinschaftsweiten Gesamtumsatz in einem Mitgliedsstaat – und zwar in Deutschland. Das Vorhaben hat folglich gemeinschaftsweite Bedeutung.

Die EU Kommission argumentiert sodann, dass das Bezahlfernsehen, also Pay TV einen eigenen relevanten Produktmarkt darstellt, sowohl gegenüber dem sog. Free-TV – das sind die werbungsfinanzierten privatwirtschaftlichen Programme – wie auch gegenüber den gebührenfinanzierten, also den öffentlich-rechtlichen Angeboten. Bei Pay TV gebe es im Unterschied zu werbefinanzierten Programmen ein vertragliches Austauschverhältnis zwischen Programmanbieter und Abonnenten. Die Wettbewerbsverhältnisse seien daher unterschiedlich. Im Übrigen würden Pay-TV Abonnenten von ihrem täglichen „Zeitbudget“ für Fernsehnutzung durchschnittlich 90% für das werbungsfinanzierte sog. Free TV und 10% für das Pay TV verwenden. Der Umstand, dass Abonnenten trotz vergleichsweise geringer Nutzung bereit seien, erhebliche Kosten für Pay TV aufzubringen, zeige, dass es sich bei Pay TV um ein klar abgrenzbares Produkt mit einem spezifischen Zusatznutzen handele. Neben dieser sachlichen Marktabgrenzung begründet die Kommission wegen bestehender Sprachbarrieren und kultureller Faktoren den deutschen Markt als den räumlich abgrenzten Markt, auf dem die Unternehmen damit eine Alleinstellung inne haben.

Die EU Kommission konstatiert außerdem, dass Premiere als Gemeinschaftsunternehmen praktisch eine Monopolstellung als Veranstalter von Pay TV erlangen würde, da Kirch seine TV Sender DF 1 einstellen und dessen Vermögenswerte auf Premiere übertragen werde. Premiere werde damit die einzige Programmplattform für das digitale Pay TV sein. Diese Stellung werde auch von Dauer sein, weil sie durch potentiellen Wettbewerb kaum angreifbar sei, zumal Bertelsmann und Kirch die Decoder Infrastruktur kontrollierten mit ihrem exklusiv nur Ihnen zur Verfügung stehenden System der d-box. Die vertikale Integration von Verschlüsselungstechnik, Sendetechnik und Programmplattform werde sich als Bollwerk gegen Marktzutritt anderer Veranstalter erweisen.

Diese Stellung werde noch durch den Zugang zu den attraktivsten und umfassendsten Programmressourcen sowohl von Kirch als auch von Bertelsmann verstärkt. Kirch verfüge über ein Programmvermögen von 15 000 Spielfilmen sämtlicher Genres sowie 50 000 Stunden Fernsehprogramm und über umfangreiche Produktionsaktivitäten im Film- und Fernsehbereich. In den Jahren 1995 bis 1997 habe Kirch u.a. mit fast allen Hollywood Mayor-Studios exklusive Output Deals für Pay TV Rechte abgeschlossen und dadurch eine überragende Position im Programmbereich erlangt. Kirch und CLT – UFA verfügten weiterhin über umfangreiche Sportrechte, die sich in vielen Fällen ergänzten. CLT-UFA habe für Premiere Output Deals mit den Studios Dreamworks und 20th Century Fox über exklusive Pay-TV Rechte abgeschlossen.

Außerdem verweist die EU-Kommission darauf, dass Kirch und CLT-UFA, also Bertelsmann mit ihren sog. Free-TV-Kanälen mehr als 50% der Zuschauer und rund 90% des Werbemarktes erreichen. Sie könnten diese Position dazu nutzen, Premiere digital massiv zu bewerben.

In Würdigung all dieser Umstände erklärte die EU Kommission die geplante Bildung der Gemeinschaftsunternehmen als mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und sprach dementsprechend ein Verbot aus.

An dieser Entscheidung in Würdigung quantitativer und qualitativer Aspekte der geplanten Fusionen ist bemerkenswert:

  • a. die gut begründete Marktabgrenzung. An ihr hängen die folgenden Feststellungen der Marktbeherrschung.
  • b. die Berücksichtigung der Bedeutung von technischen Aspekten – Verschlüsselungstechnik und Verteil-Infrastruktur – sie werden gewertet als Absicherung einer marktbeherrschenden Stellung auf Dauer.
  • c. die Berücksichtigung der vertikalen Integration – der Zugang zu den Programmressourcen sowie die Möglichkeit der Bewerbung im sog. Free TV – beides gilt der EU-Kommission als Verstärkung der dominanten monopolartigen Position.
  • d. die sachorientierte Argumentation. Der damalige Bundeskanzler Helmut Kohl hatte versucht, zu Gunsten seines „Männerfreundes“ Kirch in Brüssel politisch zu intervenieren, aber die Kommission ließ sich nicht beeindrucken und fällte die Entscheidung einstimmig (Umfassender dazu: Bernd-Peter Lange, Medienwettbewerb…, a.a.O.)

Die deutsche Agrochemie Konzern Bayer hat das amerikanische Unternehmen Monsanto für 63 Milliarden Euro erworben. Monsanto vertreibt die weltweit am meisten eingesetzten Unkrautvernichtungsmittel Roundup und Glyphosat, die umweltpolitisch heftig umstritten sind. Monsanto hat einen Jahresumsatz von gut 13 Milliarden Euro. Die EU Kommission hat diese Fusion nach der Fusionskontrollverordnung eingehend geprüft und am 21.3.2018 unter Auflagen genehmigt. Monsanto ist der weltgrößte Hersteller von Saatgut, auch genverändertem Saatgut. Die Auflagen beziehen sich auf Veräußerungszusagen von Bayer über mehr als 6 Milliarden Euro, um Überschneidungen in den Bereichen Saatgut, Pflanzenschutzmitteln und digitale Landwirtschaft zu vermeiden. Durch diese Veräußerungen sollen andere Erwerber die Chance erhalten, in den Wettbewerb mit dem durch die Fusion entstandenen weltgrößten integrierten Anbieter von Saatgut und Pflanzenschutzmitteln einzusteigen. Bayer hat als Käufer die BASF vorgeschlagen.

Die Kritik an dieser Entscheidung hat zunächst die wichtige wettbewerbspolitische Dimension:

  1. Die Genehmigung, wenn auch unter Auflagen, bremse in keiner Weise die globalen Konzentrations- und Monopolisierungstendenzen in der weltweiten Landwirtschaft. Es werden daher nach der Fusion höhere Preise und die weitere Industriealisierung der Landwirtschaft befürchtet.
  2. Außerdem habe die EU Kommission die Integration von vor- und nachgelagerten Produktionsstufen nicht gewürdigt: In Zukunft werde es wettbewerbswidrige Kombipakete, die den Kauf von Saatgut exklusiv koppeln an den Kauf der Pestizide, geben.
  3. Die Entscheidung widerspricht damit auch dem sonst von der EU-Kommission angewandten Prinzip, aus der zu erwartenden Marktposition auf missbräuchliches Verhalten zu schließen. Danach hätte die Fusion nicht genehmigt werden dürfen.

Die nächste Ebene der Kritik bezieht sich auf das landwirtschaftspolitische Signal der Entscheidung:

Durch die Erlaubnis der Fusion unterstütze die Kommission die globale Entwicklung großkapitalistischer Landwirtschaft, anstatt auf die Förderung einer bäuerlichen Landwirtschaft weitgehend ohne Einsatz von Pestiziden zu setzen.

Hier zeige sich, dass offenbar die Wettbewerbspolitik völlig getrennt ist von der Agrarpolitik der Kommission, sowie ganz besonders von der Umweltpolitik.

Schließlich geht die Kritik um die gesundheitspolitische Dimension der Entscheidung:

Bayer erwerbe ein Unternehmen, das in den USA mit Recht mit vielen Klagen überzogen wurde. Damit „erwirbt“ Bayer auch die gravierenden Probleme von Monsanto. Es geht dabei um die Frage, wieweit Glyphosast bzw. Roundup krebserregend sind.

Am 13. Mai 2019 hat ein Geschworenengericht in Oakland dem Ehepaar Alva und Alberta Pelliod in erster Instanz 2 Milliarden US Dollar Schadensersatz zugesprochen. Die Urteilsbegründung: Monsanto habe nicht auf die krebserzeugenden Gefahren von Roundup hingewiesen. Das Ehepaar hatte über viele Jahre das Mittel zur Unkrautvernichtung in seiner Garagenauffahrt genutzt, weil es der Werbung von Monsanto vertraut habe. Insgesamt waren 2019 knapp 14 000 ähnliche Klagen gegen die Unkraut – Vernichter von Monsanto anhängig.

Am 14.3.2019 veröffentlichte die Süddeutsche Zeitung unter dem Titel „Die Chronik eines Desasters“ die einzelnen Stufen des Fusionsverfahrens. Am 26. Mai 2019 kam es auf der Hauptversammlung von Bayer zum Eklat: Dem Vorstand wurde die Entlastung verweigert, ein Vorgang, der höchst selten bei einem DAX-Konzern ist. Allerdings hatte die Nicht-Entlastung offenbar keinerlei Konsequenzen.

– Am 6.2.2019 hat die EU Kommission die geplante Übernahme der französischer Firma Allstrom -Produzent des TGV – durch Siemens – es sollte ein Gemeinschaftsunternehmen für Eisenbahnsignalanlagen und Hochgeschwindigkeitszüge entstehen – untersagt. Das neue Unternehmen hätte eine marktbeherrschende Stellung in der EU. Es sollte ein Gegengewicht gegen den chinesischen Zughersteller CRRC bilden, der 2016 einen Jahresumsatz von 30 Milliarden Euro erzielt hatte. CRRC ist allerdings bisher nicht auf dem europäischen Markt in Erscheinung getreten. Die EU Kommission argumentiert, dass durch die Fusion eine Einschränkung des Wettbewerbs zu befürchten sei und wendet damit ihre Linie, aus der Marktstruktur direkt auf ein missbräuchliches Verhalten zu schließen, in diesem Verfahren konsequent an.

Zur Beurteilung der Entscheidung kommt es zunächst auf die Marktabgrenzung an: Betrachtet man nur den Europäischen Gemeinsamen Markt, so ist die Argumentation der Kommission nachvollziehbar. Betrachtet man jedoch den Weltmarkt, dann muss man den zumindest potentiellen Wettbewerb von CRRC aus dem kommunistischen China berücksichtigen. Dann hat das geplante Gemeinschaftsunternehmen keine marktbeherrschende Stellung. Angesichts der aggressiven rotchinesischen Strategien, die Märkte in Asien und Europa besonders auch durch staatliche Subventionen für „ihre“ Unternehmen zu erschließen, ist die Untersagung der Fusion problematisch. Ohne die vereinte finanzielle Kraft des geplanten und nun gescheiterten Gemeinschaftsunternehmen haben Unternehmen aus Deutschland und Frankreich den Chinesen wenig entgegenzusetzen, sollte CRRC auf dem gemeinsamen Markt Angebote für Hochgeschwindigkeitszüge unterbreiten. Die Wirtschaftsminister von Deutschland und Frankreich haben die Entscheidung deshalb auch kritisiert. Sie fordern, dass die EU Wettbewerbspolitik die Entstehung europäischer Champions, die sich am Weltmarkt behaupten können, zulassen müsse. Notfalls sollten die Regeln der europäischen Fusionskontrolle geändert werden.

4. Innovationspolitik

Das Konzept der Wettbewerbsfreiheit im Bereich der privatwirtschaftlichen Unternehmen geht davon aus, dass die Unternehmen in der Konkurrenz immer neue und bessere Produkte durch ihre Forschungsabteilungen entwickeln. Joseph Schumpeter hat die Durchsetzung von Innovationen als den „Prozess der schöpferischen Zerstörung“ eingespielter Märkte bezeichnet. Beispiele sind zahlreich. Als Alexander Graham Bell (1847-1922) seine Idee des Telefons in den USA erfand und die Verbindung von Zimmer zu Zimmer ausprobierte, hieß der eine übertragene Satz: „Das Pferd frisst keinen Gurkensalat“. Hier ein Scetch seiner noch recht einfachen Erfindung zur Anmeldung als Patent am 14. Februar 1876 (cdn.britannica.com)

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Als Bell seine Idee vor einer staatlichen Kommission vorstellte, hieß es von dieser: „Wir können uns zwar vorstellen, dass der Kapitän eines Schiffes von der Kommandobrücke seine Befehle an den Maschinisten durch diesen Apparat gibt, aber was soll ein Bürger in Boston durch diesen Apparat mit einem Bürger in New York besprechen?“

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Mobilfunk Revolution 1992-2014, Jojhnjoy, Gemeinfrei

Genau ein Jahr später: Bell hält einen Vortrag zu seiner Erfindung in New York. In Boston hören seine Freunde über Telefon zu. (Quelle, s.o.).

Die weltweite Geschichte des Telefons ist bekannt. Als es das Leitungs-gebundene Telefon schon lange gab, konnte sich niemand die Entwicklung zum Mobiltelefon vorstellen. Und auch da, gab es danach eine rasante Entwicklung zu enorm vielen zusätzlichen Funktionen wie z.B. fotografieren, sozialen Medien usw.

Ähnliche Geschichten lassen sich über die Entwicklung der Eisenbahn, des Flugverkehrs, der Automobilindustrie, der medizinischen Geräte und der PCs erzählen. Es sind immer die Pionier- Unternehmen, die die Innovationen im Rahmen der staatlichen Ordnungs-, Gesundheits- und Umweltpolitik entwickelt und die die entsprechenden Märkte erschlossen haben.

Die Staaten bzw. die EU Kommission müssen allerdings für geeignete Infrastrukturen sorgen. Ohne eine gründliche Bildung kann in den Unternehmen nicht erfolgreich geforscht werden. Die staatliche Bildungspolitik ist gefragt, die Qualifikationen zu schaffen, die für die Forschung gebraucht werden. Deshalb sind besonders die MINT-Fächer – Mathematik, Informatik, Naturwissenschaften und Technikwissenschaften – so notwendig. Zur Infrastruktur gehört auch die staatliche Förderung der Grundlagenforschung in den Universitäten und in speziellen Forschungseinrichtungen.

Die Staaten oder die EU können und sollten auch Zuschüsse zu privatwirtschaftlicher Forschung geben, wenn es sich wie z.B. bei der Entwicklung von Impfstoffen gegen das Corona Virus um gesellschaftlich besonders notwendige Projekte handelt. Deshalb wird auch mit Recht beklagt, dass im Zusammenhang mit der Aufstellung des Budgets für die EU Kommission für die nächsten Jahre und für den Wiederaufbaufonds aufgrund der Corona Krise Gelder für wichtige Forschungsprogramme der EU gestrichen wurden. Dies trifft auf die Förderung klimafreundlicher Technologien wie CO2-freie Stahlerzeugung oder Förderung der Forschung im Bereich des Gesundheitsschutzes zu.

5. Bewertung

Die EU Wettbewerbspolitik ist – gerade auch im Vergleich mit den USA – gut aufgestellt zur Bekämpfung von wettbewerbsschädigenden Marktstrukturen und missbräuchlichem Verhalten. Der große Fortschritt liegt darin, dass sowohl in Bezug auf oligopolistisches Parallelverhalten als auch in Bezug auf marktbeherrschende Stellungen aus der Marktstruktur direkt auf das missbräuchliche Verhalten geschlossen wird. Damit ist eine große Lücke im wettbewerbspolitischen Arsenal geschlossen worden. Damit wird auch der wohlfahrtsökonomischen Argumentation, dass weite Oligopole zu fördern seien wegen ihrer besonderen Innovationsleistungen, eine Absage erteilt.

Die Tatbestände der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung sind sehr detailliert und umfassend begründet. Sie zeigen immer aufs Neue, wie Unternehmen alles tun, um Leistungswettbewerb zu behindern oder einzuschränken. Gelingt das den Unternehmen nicht durch die Bildung von Kartellen oder durch das Parallelverhalten im Oligopol, so versuchen sie es mit der Ausbeutung von potentiellen Wettbewerbern oder der Marktgegenseite.

Die geschilderten Fälle zeigen, wie technische Fragen zur Ausgestaltung missbräuchlichen Verhaltens oder zur Verfestigung von marktbeherrschenden Stellungen an Bedeutung gewinnen. Wettbewerbspolitiker müssen daher nicht nur Juristen mit ökonomischem Sachverstand sein, sondern sie müssen auch über ein hinreichendes Verständnis komplexer technischer Zusammenhänge verfügen.

Des weiteren ist positiv hervorzuheben, dass die EU Wettbewerbspolitik sich nicht gescheut hat, gegen „moderne“ Internet Plattformen wie Google und Microsoft, die ihren Sitz in den USA haben, vorzugehen. Die Plattformen stellen immer bedeutsamere Infrastrukturen für die weltweite Kommunikation bereit, für den Online Handel, das Online Banking und die sozialen Medien. Sie sind in privatwirtschaftlicher Hand. Deshalb müssen sie in ihrem monopolistischen Marktverhalten besonders stark überwacht werden.

Die Höhe der Bußgelder ist zu begrüßen, auch wenn sie offenbar relativ wenig Abschreckungseffekte entfaltet haben. Dass die betroffenen Unternehmen Google und Microsoft oder die Firmen beim Lastwagenkartell die Bußgelder so einfach „wegstecken“, ist ein Indiz dafür, dass sie auch durch ihr wettbewerbswidriges Verhalten so viel Kapital angehäuft haben, dass sich ihr Verhalten für sie immer noch lohnt. Die möglichen Bußgelder sind vermutlich vorher schon eingepreist. Motto: Möglichst lange den Markt ausbeuten, immer Stillschweigen bewahren bzw. jede Verantwortung abstreiten und falls wir „erwischt“ werden, die Gerichtsverfahren so lange als möglich hinziehen und potentiellen Klägern drohen. Ein Rechtsanwalt auf Daimlers Seite hat in einem der zahlreichen Entschädigungsprozesse wegen der Abgasmanipulationen vor Gericht ausgeführt: `Anständige Mercedes-Fahrer würden nicht klagen!´ Da bleibt dem perplexen Beobachter nur die „Hoffnung“, dass die Geldbußen gegen das Kartell der Autobauer, die die diversen ungesetzlichen Abschalteinrichtungen abgesprochen haben, drastisch ausfallen werden, wenn die EU Kommission ihre Entscheidung bekannt gibt.

Die von der EU, der Kommission und dem EUGH, betriebene Wettbewerbspolitik bestätigt die These, dass Leistungswettbewerb eine staatliche Veranstaltung ist. Es bedarf eines starken, überparteilichen Staates bzw. einer starken EU Wettbewerbsbehörde, marktwirtschaftliche Konkurrenz so zu regulieren, dass sie den EU Bürger*innen als Verbrauchern zu Gute kommt und auch immer wieder gesellschaftlich akzeptable Innovationen hervorbringt. Starke EU bedeutet einerseits, dass das demokratisch legitimierte Europäische Parlament maßgeblich an der Wettbewerbsgesetzgebung beteiligt ist. Andererseits bedeutet es, eine starke EU zu haben, dass die EU Kommission in der Anwendung der Gesetze völlig unabhängig von mächtigen Lobbyverbänden der Wirtschaft oder politischem Druck aus einzelnen Staaten ist. Drittens muss es dem Europäischen Gerichtshof weiterhin möglich sein, in eigener Souveränität die Entscheidungen der Kommission letztinstanzlich zu überprüfen, wie er es jetzt bereits über Jahrzehnte getan hat.

Im Vergleich zu den USA scheint die EU Wettbewerbspolitik konsequenter, zumindest schneller zu agieren, wie man an dem Vorgehen gegen Goggle sehen kann.

Der Fusionsfall Bayer-Monsanto hat allerdings auch die Schwachstellen der EU Wettbewerbspolitik offen gelegt. In diesem Fall sind die eigenen Kriterien nicht angewandt worden. Außerdem kann es nicht angehen, dass Fusionen nur nach rein marktwirtschaftlichen Kriterien beurteilt werden.

Sollte es zu einer Reform der EU Bestimmungen zur Beurteilung von Fusionen kommen, – Stichwort europäische Champions als Gegengewichte gegen staatlich geförderte rotchinesische Unternehmen – dann müssen auch umwelt- und gesundheitspolitische Kriterien aufgenommen werden. So eine Entscheidung wie im Fall Bayer-Monsanto darf sich nicht wiederholen. Sie widerspricht eklatant den für die Zukunft notwendigen agrar- und gesundheitspolitischen Perspektiven der EU und ganz besonders den klimapolitischen Erfordernissen. Die Konsequenz muss sein, dass für die Politikfelder der EU eine enge und widerspruchsfreie Verzahnung untereinander angestrebt wird!